1、時(shí)間上的雙在先認定

一般指的是使用商標的行為發(fā)生在訴爭商標的申請日之前。此外，對于被指控侵權人主張在先使用抗辯時(shí)，還要求其商標使用的時(shí)間需早于商標注冊權人的使用時(shí)間。這也為考慮在先使用人的主觀(guān)意圖是否出于善意提供一定參考依據。

2、使用的認定

首先，構成商標使用的核心判斷在于其是否起到識別商品或服務(wù)來(lái)源的作用，可以綜合考慮使用人的主觀(guān)意圖、使用方式、宣傳方式、行業(yè)慣例、消費者認知等因素，同時(shí)一般要求商標需進(jìn)行持續使用，不可因主觀(guān)原因放棄或停止使用。對于少量使用，后續因該商標被他人注冊并使用商標獲得一定知名度后重新使用該商標的情況，存在意圖攀附商標的注冊人的信譽(yù)，對其提供的使用證據認定也會(huì )從嚴考量。
其次，“在先使用”的適用前提之一在于商標的使用屬于在相同或類(lèi)似商品或服務(wù)范圍內的進(jìn)行，是否屬于相同或類(lèi)似的商品或服務(wù)可參照現行的商標分類(lèi)表進(jìn)行判斷，對于分類(lèi)表中未涵蓋的商品或服務(wù)，需基于相關(guān)公眾的一般認識，從商品的功能、用途、主要原料、消費對象及消費渠道，服務(wù)的目的、內容、方式、提供者、服務(wù)對象及場(chǎng)所等方面綜合考慮是否構成相同或類(lèi)似的商品。

最后，主張在先使用進(jìn)行侵權抗辯的商標，要求需為在商標申請注冊前就已經(jīng)在國內使用并具有一定影響的商標。一定影響力可以從商標的持續使用時(shí)間、銷(xiāo)售量、經(jīng)營(yíng)額或廣告宣傳等因素綜合考慮。

3、在先使用的限制范圍

即便最后通過(guò)“在先使用”抗辯成功，原使用人對商標的使用也只能在原使用范圍內繼續使用，不得增加該商標使用的具體商品或者服務(wù)，也不可以改變該商標的圖形、文字、色彩、結構、書(shū)寫(xiě)方式等內容，否則視為商標侵權。
  另外，為了避免消費者對商品或服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆，削弱商標的顯著(zhù)性，法院在判定在先使用有效的同時(shí)一般也會(huì )要求在先使用人在后續商標使用中附加適當區分標識以便識別。